Algoritmi nelle gare pubbliche e diritto di accesso difensivo

Il caso

La sentenza del Consiglio di Stano sez. IV n. 4857 del 04.06.2025 affronta la questione del diritto di accesso ai fini difensivi in una procedura di gara telematica per l’affidamento di un appalto relativo al servizio di lavorazione rifiuti.

Il ricorso nasce in seguito alla riforma di un’ordinanza collegiale del TAR Piemonte che aveva respinto in primo grado una richiesta di accesso agli atti da parte di un’impresa esclusa dalla gara.

La procedura telematica prevedeva che ciascun concorrente marcasse digitalmente i documenti dell’offerta tecnica ed economica mediante la generazione di un’impronta digitale entro e non oltre un termine di presentazione delle offerte previsto dal bando – pena la non ammissione alla gara. Tali documenti avrebbero dovuto essere successivamente trasmessi alla stazione appaltante entro la finestra temporale che sarebbe stata comunicata dalla stessa Stazione Appaltante contestualmente alla conferma di partecipazione.

La ricorrente ha sostituito uno dei documenti (relazione tecnica parco automezzi) della sua offerta tecnica causando una discordanza tra l’impronta digitale assegnata dal sistema in fase di conferma di partecipazione e l’impronta digitale apposta sui documenti trasmessi nella finestra temporale per l’upload. Da qui, l’esclusione dalla gara.

La richiesta di accesso dell’impresa esclusa

Nel contestare l’esclusione, la ricorrente ha svolto una correlata istanza di accesso agli atti ai sensi della L.241/90, chiedendo l’ostensione del Codice sorgente alla piattaforma di e-procurement Digital PA.

Negato l’acceso dal TAR Piemonte, ha svolto appello richiamando il principio di trasparenza e l’art. 30 del Codice dei Contratti Pubblici secondo cui “le pubbliche amministrazioni debbono assicurare la disponibilità del codice sorgente dei prodotti software adoperati ai fini dello svolgimento dell’attività amministrativa”.

L’appellante ha citato, a supporto delle proprie tesi, un consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi con riguardo alle procedure relative a concorsi pubblici per l’accesso al pubblico impiego. Analogamente a quanto verificatosi nelle suddette fattispecie, anche nella procedura di cui discute, il programma – Digital PA – avrebbe infatti svolto funzioni di recettore intermediario, in quanto ha acquisito la prima impronta digitale e l’ha comparata con la seconda. In questo senso, l’accesso al codice sorgente si giustificherebbe in quanto permetterebbe di verificare le modalità di svolgimento delle operazioni di acquisizione delle impronte digitali nonché la eventuale presenza di bug nel programma o di debolezze di sistema ai sensi dell’art. 20 comma 1 bis del Codice dell’Amministrazione digitale e dell’art. 35 del Codice dei contratti pubblici. Il software, nel caso di specie, aveva infatti svolto autonomamente il processo di acquisizione senza alcun intervento umano e senza che nessuno potesse operare a ritroso una ricostruzione dei fatti, con conseguente violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara.

A sostegno della tesi, l’appellante ha collegato, altresì, l’accesso al codice di sorgente alla conoscibilità delle logiche di funzionamento, dunque al rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza che in una gara devono in ogni caso essere garantiti. Ha ritenuto, inoltre, che l’esclusione da una gara di appalto per effetto di una decisione assunte sulla base di evidenze informatiche, ovvero dei log prodotti dalla società, prive di un elevato livello di sicurezza, non sia neppure conforme alle fonti di regolazione eurounitarie, Regolamento eIDAS (n. 910/2014). Ha invocato, infine, il diritto di accesso anche in base al “diritto ad un ricorso effettivo”.

Decisione algoritmica o semplice supporto? Il nodo interpretativo

Il Consiglio di Stato ha richiamato dapprima i principi di diritto affermati in materia di accesso ai documenti, nonché l’Ad. Plen. 4/2021, ribadendo che deve esistere un “nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare” ma che nessuna preliminare valutazione “sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto” dev’essere operata in sede di accesso agli atti.

In primo luogo, ha ritenuto priva di fondamento l’applicazione al caso in esame dell’art. 30 del Codice dei Contratti Pubblici in quanto non ci si trova innanzi ad una decisione amministrativa algoritmica, ma semplicemente ad un algoritmo di mero supporto alle decisioni, in ogni caso affidate ad un essere umano. Il sistema informatico, dunque, non sostituisce un’ordinaria sequenza procedimentale, nel qual caso sarebbe elemento funzionale e determinante per l’esclusione della gara, ma solo un “mero ausilio rispetto allo svolgimento dell’attività amministrativa nelle sue classiche modalità operative”.

Il Consiglio ha sottolineato che nel caso che ha occupato il Collegio, il software si è semplicemente limitato a comparare alcuni parametri, fornendo alla commissione il dato relativo alla corrispondenza o alla difformità delle impronte digitali. Dunque, la decisione contestata dall’appellante sarebbe stata assunta dalla Commissione, sulla base dei dati registrati dal supporto informatico.

La sentenza ha distinto, inoltre, tra il “genus degli algoritmi di mero supporto” da una parte ed i c.d. “provvedimenti per algoritmi” dall’altra. Solo in questi ultimi casi la “motivazione del provvedimento finale deve richiamare il codice sorgente ed il modello matematico impiegati” (art. 30 Codice dei contratti pubblici).

Nel primo caso la procedura automatizzata si limita ad accertare uno specifico fatto (conformità dell’impronta digitale nelle due fasi di gara) ma la decisione è affidata al fattore umano; nel secondo caso l’utilizzo di “procedure robotizzate” dev’essere governata dai “principi di trasparenza, principio di non esclusività della decisione algoritmica, principio di non discriminazione cfr ex multis CdiS, 8 aprile 201S n. 2270”.

Tali principi erano già cristallizzati nella sentenza del Consiglio di Stato 8 aprile 2019, n. 2270. Ebbene, in questa sentenza, veniva sottolineata l’essenzialità di un più elevato livello di digitalizzazione dell’amministrazione, necessaria al fine di migliorare la qualità dei servizi resi ai cittadini e agli utenti.

Inoltre vengono evidenziati i vantaggi derivanti dall’automazione del processo decisionale dell’amministrazione mediante l’utilizzo di una procedura digitale e attraverso un algoritmo che valuti e gradui una moltitudine di domande. L’utilizzo di tali strumenti dovrebbe, in linea di massima, essere incoraggiato, considerato che contribuiscono a una riduzione notevole della tempistica procedimentale e a una maggior garanzia di imparzialità in quanto si esclude qualsiasi interferenza del funzionario. L’applicazione dell’algoritmo, peraltro, è conforme ai canoni di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (art. 1 l. 241/90), i quali, secondo il principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), impongono all’amministrazione il conseguimento dei propri fini con il minor dispendio di mezzi e risorse e attraverso lo snellimento e l’accelerazione dell’iter procedimentale.

L’altro lato della medaglia è che il meccanismo attraverso cui si concretizza la decisione robotizzata, ovvero l’algoritmo, deve essere conoscibile, anche al fine di verificare che gli esiti del procedimento siano conformi alle finalità prescritte dalla legge.

Ed infatti, “La firma digitale garantisce infatti la certezza del firmatario dell’offerta e la marcatura temporale ne garantisce la data certa di firma e l’univocità della stessa” e “Il principio della pubblicità delle sedute risulta, nell’ambito della gara telematica, maggiormente garantito rispetto al procedimento tradizionale” perché “è garantita non solo la tracciabilità in tutte le fasi ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato (CdS, sez. V, 21 novembre 2017 n. 5388)”.

Il bilanciamento dei diritti: difesa vs. proprietà intellettuale

Tra le altre questioni affrontate nella sentenza dal Consiglio di Stato, vi è il rapporto tra l’esercizio dell’accesso difensivo e la tutela della proprietà intellettuale del codice sorgente qualificato come opera dell’ingegno coperta da copyright. Nello specifico, sono stati richiamati gli art. 68 e 69 del CAD (Codice dell’Amministrazione Digitale).

Come esplicitato, l’art. 30 del Codice dei Contratti Pubblici mostra un maggior favor per l’esercizio dell’accesso, in quanto la mancata conoscenza del codice sorgente impedirebbe la tracciabilità dell’algoritmo, con conseguente violazione del dovere esplicativo minimo previsto dalle raccomandazioni europee. Il Consiglio di Stato, però, con riferimento al caso in esame, ha ribadito la non applicabilità dell’art. 30, come detto poc’anzi.

In particolare è stato ribadito che “il diritto di accesso debba prevalere sul diritto alla riservatezza aziendale solo quando sia indispensabile e strettamente strumentale alla difesa in giudizio del richiedente nell’ambito della procedura di affidamento del contratto”.  Inoltre, la nozione di indispensabilità “deve essere declinata nel senso di insussistenza di altri mezzi di prova idonei a dimostrare i fatti oggetto di contesa tra le parti”.

La sentenza si chiude richiamando la normativa europea che esprime a più riprese “un favor per la tutela dei segreti tecnici ed industriali” confermato anche dalla Corte di giustizia “per cui il diritto di difesa non implica che le parti abbiano diritto di accesso illimitato e assoluto sicché esso può essere bilanciato con altri diritti ed interessi, come appunto quello relativo al segreto commerciale”.

Il Consiglio di Stato ha, in conclusione, respinto il ricorso precisando che la decisione riguarda “unicamente la controversia relativa all’accesso, oggetto dell’ordinanza appellata, e che nessuna incidenza ha rispetto al giudizio relativo alla legittimità o meno dell’esclusione impugnata sulla quale questo Collegio non può né deve pronunciarsi”.